Запрос разъяснений 44 ФЗ и 223 ФЗ
Участникам закупок (аукционов, конкурсов, запросов котировок и предложений) предоставлено право на подачу запросов разъяснений аукционной документации. При этом, в зависимости от того, по какому закону проводится закупка, а также в зависимости от вида закупки, условия подачи запросов на разъяснение аукционной документации немного отличаются.
Рекомендации, касающиеся запросов о даче разъяснений тендерной документации 44-ФЗ, 223-ФЗ
Поскольку аукционы в бумажном виде по 44-ФЗ не проводятся, за исключением отдельных случаев, а по 223-ФЗ, в принципе, еще проводятся, если прописаны в Положении о закупках заказчика, но встречаются в настоящее время крайне редко, так что уделять им внимание в настоящей статье автор считает нецелесообразным.
Достаточно сказать только, что запрос на разъяснения аукционной документации заказчику в случае бумажных торгов подается по электронной почте и что заказчик не обязан на него отвечать.
Участник также может позвонить ответственному представителю заказчика по телефону и задать вопрос относительно разъяснения документации, но не факт, что он получит конкретный ответ или вообще его получит.
Подача запроса разъяснений документации
Если же аукционная документация предполагает проведение процедуры в электронной форме, подача запроса разъяснений четко регламентируется законом.
Сроки ответа на запрос разъяснений аукционной документации
Подача запроса разъяснений на процедуру, проводимую по 44-ФЗ возможна, если с момента подачи до дня окончания срока подачи заявок осталось не более 3-х дней. При этом заказчик обязан ответить на запрос в срок, не превышающий 2-х дней со дня получения запроса.
А если последний день ответа на запрос разъяснений аукционной документации приходится на выходной или праздничный день? Например, вы подали запрос на разъяснения положений закупки в четверг.
Заказчик обязан ответить на него в понедельник до 23:59. А если в понедельник уже истекает срок подачи? Заказчики, обычно пытаются в таких случаях отвечать до выходных, поскольку лишние жалобы в ФАС им не нужны.
Но если участник и пожалуется, исход рассмотрения может быть непредсказуем.
Ведь в организации заказчика есть правила внутреннего распорядка, установлен рабочий день, и если он начинается, например, в понедельник в 9:00 утра, а срок подачи заявки истекает в 8:00, то в понедельник ответить на запрос разъяснений не сможет.
Запрос разъяснений по 223 ФЗ
С 1-го июля 2018 г. подача запроса разъяснений документации к процедурам, проводимым по 223-ФЗ также четко регламентируется. Заказчиков закон обязал внести соответствующие изменения в их Положения о закупках.
Теперь обязан ответить на запрос участника, если он подан в день, когда до окончания подачи заявок осталось не менее 3-х рабочих дней.
Так, например, если прием заявок заканчивается 9 июля, что участник имеет право подать запрос разъяснений не позднее 5 июля. Заказчик обязан разместить ответ на запрос разъяснений положений аукционной документации не позднее 3-х рабочих дней с даты его получения.
Разъяснение итогов закупки
Что касается разъяснения итогов процедур (например, запросов котировок и аукционов), а также протоколов проведения аукциона, то они подаются участником на электронной торговой площадке (ЭТП). Заказчик обязан в течение двух рабочих дней ответить на такой запрос разъяснений.
Как показывает практика, разъяснением итогов процедур участники обычно не удовлетворятся и далее следует жалоба в ФАС на действия заказчика или на бездействие ЭТП.
Тем не менее, автор счёл необходимым о них упомянуть, поскольку при конкретном ответе заказчика, возможно, терять время на жалобу в ФАС уже не потребуется.
Количество запросов на разъяснения документации
Что касается количества запросов разъяснений, то каждый может содержать неограниченное количество вопросов. Всего в рамках одной процедуры может быть подано не более 3-х запросов на разъяснение положений аукционной документации.
Что касается содержания запроса разъяснений, участнику следует четко формулировать вопросы, ссылаясь на те пункты формы 2 (технического задания), которые кажутся ему ошибочными.
Не следует грозить заказчику обращением в ФАС или даже прокуратуру, как делают некоторые агрессивные участники. Заказчик сам прекрасно знает, что на свете есть ФАС и прокуратура и что туда участник может обратиться. И не даст обстоятельный ответ, если не заинтересован в лишних участниках.
Другое дело, что отсутствие конкретного ответа на запрос разъяснений, действительно, может стать поводом для обжалования документации в ФАСе. Ведь если участник не получит конкретного ответа на вопрос, ему останется либо отказаться от участия в процедуре закупки, либо искать справедливости в ФАСе.
Ссылаться на аналогичные решения ФАС или даже арбитражных судов в запросе разъяснений без собой необходимости не стоит.
Во-первых, заказчик мог неумышленно допустить ошибку в форме 2 (или техническом задании).
Во-вторых, даже если он запутал документацию умышленно, то знает, на что идёт, и ссылка на решение ФАС по жалобе на аналогичные погрешности документации его вряд ли испугает.
Ведь известно, что комиссия ФАС принимает решение по своему внутреннему убеждению, и вовсе не обязана учитывать решение других комиссий или арбитражных судов.
Пример запроса на разъяснения
Уважаемый Заказчик!
В п.16 Информационной карты аукционной документации вами неправомерно установлено требование:
1.Соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуги, являющихся объектом закупки, а именно:
Наличие лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, и III классов опасности, выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору
Указанное неправомерное требование установлено также в п.24 Информационной карты аукционной документации.
2) документы (или их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным подпунктом 1 пункта 16 части VI «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЭЛЕКТРОННОГО АУКЦИОНА» документации, а именно Наличие лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, и III классов опасности, выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору
И дублируется в п.10 Технического задания
Требование к участнику закупки в соответствии со ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ:
- наличие лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, и III классов опасности, выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору;
Во-первых, вы объединили в один лот технологически и функционально не связанные между собой предметы закупки.
Заказчик в соответствии с п.7 Информационной карты аукциона закупает Оказание услуг по круглосуточной эксплуатации газовой котельной, водозаборного узла, двух канализационных насосных станций, сетей теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистных сооружений.
Техническое обслуживание объектов газового хозяйства и техническое обслуживание объектов и оборудования тепло-водоснабжения, систем канализации являются сущностно разными предметами закупки.
Подобное формирование предмета закупки ограничивает конкуренцию в виду того, что на рынке есть организации, которые специализируются исключительно на эксплуатацией газового оборудования (указанные участники закупки не занимаются эксплуатацией систем водоснабжения, теплоснабжения и канализации (очистных сооружений)). И, с другой стороны, на рынке работают организации, специализирующиеся на эксплуатации систем водоснабжения, теплоснабжения и канализации (очистных сооружений) (которые не занимаются эксплуатацией газового оборудования).
Объединение в рамках одной закупочной процедуры указанных товаров, относящихся к различным направлениям экономической деятельности, значительно сужает круг потенциальных участников закупки, которые способны одновременно провести техническую эксплуатацию и объектов газовой котельной, и объектов водозаборного узла, двух канализационных насосных станций, сетей теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистных сооружений..
Статья 22 - ФЗ № 44 устанавливает:
Идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться. Однородными товарами признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.
Статья 4 Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ устанавливает:
Взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
Товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Статья 8 – Принцип обеспечения конкуренции ФЗ № 44 устанавливает:
1.Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем);
2.Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Очевидно, что газовая котельная, с одной стороны, и объекты водозаборного узла, двух канализационных насосных станций, сетей теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистных сооружений, с другой стороны, не могут быть признаны ни идентичными, ни однородными, ни взаимозаменяемыми товарам и относятся к различным товарным рынкам.
Заказчик своими действиями по объединению в один лот технологически и функционально не связанных между собой товаров нарушают принципы ФЗ № 44, ФЗ № 135 и требования приведенных выше статей.
Указанная позиция поддерживается многочисленной судебной практикой: Постановления ФАС ВВО от 1 июля 2013 г. по делу N А79-10227/2012, от 17 января 2013 г. по делу N А31-5044/2011; ФАС ЗСО от 6 ноября 2012 г. по делу N А46-12224/2011, от 11 октября 2012 г. по делу N А46-12832/2011; ФАС МО от 9 апреля 2013 г. по делу N А40-68669/12-120-649; ФАС ПО от 3 июля 2014 г. по делу N А57-15998/2013.
Во-вторых, Подрядчик для получения лицензии уже должен подтвердить и представить в заявлении, оформленном в соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности») документы (копии документов), указанные в подпунктах 1 и 4 части 3 статьи 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»:
а) копии документов, подтверждающих наличие у соискателя лицензии необходимых для осуществления лицензируемого вида деятельности и принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), на (в) которых размещаются объекты, права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае если такие права зарегистрированы в указанном реестре, представляются сведения об этих земельных участках, зданиях, строениях и сооружениях);
б) реквизиты документов, подтверждающих ввод в эксплуатацию объектов (орган, выдавший документы, адрес места его нахождения, дата и номер регистрации документов), а в случае отсутствия таких документов - реквизиты регистрации положительных заключений экспертизы промышленной безопасности на здания и сооружения на объектах в реестре заключений экспертизы промышленной безопасности (наименование органа, внесшего заключение в реестр, дата и номер регистрации);
в) реквизиты документов, подтверждающих соответствие технических устройств, планируемых для применения на объектах, требованиям технических регламентов (наименование органа, подтвердившего соответствие технических устройств, номер и дата выдачи документа), или реквизиты регистрации положительных заключений экспертизы промышленной безопасности на технические устройства, планируемые для применения на объектах, в реестре заключений экспертизы промышленной безопасности.
И другие документы, неразрывно связанные с объектом.
С полным перечнем Заказчик вправе свободно ознакомиться на сайте Ростехнадзора: http://www.gosnadzor.ru/service/list/licensing_vzryv_him/List%20of%20documents/
Таким образом, требуемую Заказчиком Лицензию может иметь только Подрядчик (участник закупки), который уже эксплуатирует указанный объект.
Заказчик ограничивает конкуренцию, а также действия Заказчика по установлению данных требований имеют признаки сговора с указанной Подрядной организацией, что может быть квалифицировано (кроме ответственности, предусмотренной КоАП в виде штрафов и дисквалификации для членов закупочной комиссии) в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации.
Просим внести изменения в закупочную документацию и исправить указанные нарушения. В противном случае нами будет направлена жалоба в УФАС по Московской области и правоохранительные органы.
Продолжение статьи Запрос разъяснений 44 ФЗ и 223 ФЗ