Закупки «строгого режима». Почему закупки с ограничениями и запретами на импорт – самое сложное, что сейчас происходит в госзаказе
В этом материале автор расскажет про очень непростой элемент закупок — нацрежим. эксперт из самых неоднозначных ситуаций по применению нацрежима выбрала самые сложные.
Это ситуации, где есть прямые противоречия в требованиях ФАС и Минфина, и решения, которые противоречат позиции Верховного суда.
В разных регионах у судов и ФАС противоположные решения по абсолютно аналогичным делам.
А иногда бывает, что суду приходится выбирать, кто на самом деле неправильно трактовал закон: заказчик или проверяющий. К чему это ведет, читайте в статье.
Эксперты неоднократно отмечали недостатки правового механизма преференций: возможность для заказчика обойти нацрежим, выбрав не подпадающий под ограничение код ОКПД2 или сформировав смешанный лот.
Формальным является и декларирование страны происхождения товара и производителя участниками без приложения реальных документов (как в случае с закупкой пищевых продуктов по постановлению Правительства от 22.08.2016 № 832) и пр.
Однако анализ административной практики 2019 года по делам о несоблюдении национального режима закупок выявил ряд наиболее серьезных проблем, требующих скорейшей корректировки норм и определения единой позиции контролеров.
Дело «молекулы»: сложности в закупках лекарств по нацрежиму
Пожалуй, самым громким и противоречивым стало рассмотрение дел о применении нацрежима при закупках лекарственных препаратов из ЖНВЛП или, как прозвали этот случай в закупочных кругах, «дело молекулы».
В таких закупках контракт заказчик заключает не с победителем торгов, а с участником закупки, предложившим лекарственный препарат, все стадии производства которого, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств — членов Евразийского экономического союза. Об этом говорит пункт 1.4 приказа Минфина от 04.06.2018 № 126н (далее — приказ № 126н).
При этом в соответствии с постановлением Правительства от 30.11.2015 № 1289 участник подтверждает отечественное производство молекулы действующего вещества указанием в заявке сведений о документе, содержащем информацию о стадиях технологического процесса. Достаточным является наименование реквизита документа без представления копий (решение Хабаровского УФАС от 05.08.2019 № 256).
Во исполнение статей 68, 69 Закона № 44-ФЗ закупочная комиссия в протоколе подведения итогов конкурентной процедуры определяет победителя торгов, предложившего наименьшую цену, и заявка которого соответствует требованиям документации об аукционе.
Нарушение указанных норм закона влечет наложение административного штрафа на членов комиссии по части 7 статьи 7.30 КоАП в размере 50 тыс. руб.
В свою очередь во исполнение приказа № 126н заказчик должен определить участника закупки, с которым заключит контракт (победитель или иное лицо) после проверки в государственном реестре лекарственных средств и фармацевтических субстанций страны, на территории которой был осуществлен синтез молекулы действующего вещества лекарств, предложенных всеми участниками торгов.
За нарушение порядка заключения контракта заказчика оштрафуют по статье 7.32 КоАП на сумму от 50 тыс. руб. Однако на сегодняшний день в ЕИС и на электронных площадках отсутствует возможность законного выполнения этого алгоритма для уполномоченных органов и заказчиков. Направить карточку контракта лицу, отличному от победителя торгов, невозможно технически.
Как результат, уполномоченные органы и заказчики вынуждены выбирать, кому нарушать закон. К тому же указанное обстоятельство серьезно усложняется противоречивыми и весьма неблагоприятными выводами контролеров.
Что говорят контролеры.
Целый ряд решений территориальных УФАС сводится к справедливому выводу, что заключение контракта относится к полномочиям заказчика, и применение положения пункта 1.4 приказа № 126н аукционной комиссией при рассмотрении заявок не представляется возможным (решения Алтайского УФАС от 24.05.2019 № 022/06/69–256/2019, Забайкальского УФАС от 30.05.2019 № 075/06/67–59/2019, Санкт-Петербургского УФАС от 20.06.2019 № 44–3421/19, Московского УФАС от 29.05.2019 № 077/06/57–2194/2019, Пензенского УФАС № 058/06/106–1/2020).
Но существует и совершенно противоположная практика. Контролеры могут усмотреть в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.32 КоАП (решения Астраханского УФАС от 17.12.2019 № 030/06/69–1528/2019, Ямало-Ненецкого УФАС от 22.10.2019 № 089/06/69–506/2019).
Членов комиссии в свою очередь могут обвинить в нарушении приказа № 126н, как в решениях Самарского УФАС от 06.11.2019 № 1551–14484-19/4, Московского областного УФАС от 26.11.2019 по делу № 50/06/40793эп/19, Ярославского УФАС от 23.09.2019 № 076/06/69–512/2019.
А также в нарушении статьи 69 Закона № 44-ФЗ по признакам состава административного правонарушения по статье 7.30 КоАП (решения УФАС по Республике Бурятия от 17.12.2019 № 04–50/676–2019, Краснодарского УФАС от 17.12.2019 № 1913/2019-КС, Тамбовского УФАС от 24.10.2019 № 068/06/69–774/2019, Московского УФАС от 22.07.2019 № 077/06/57–5772/2019).
Тщетными оказались и попытки заказчика доказать технические несовершенства ЕИС (решение ФАС от 14.11.2019 № П-276/19).
Выводы. Сложившаяся ситуация требует скорейшего разрешения не только из-за необходимости разграничения законных полномочий членов комиссии и заказчика, но и с точки зрения ответственности за расходование бюджетных средств.
Ведь при проведении крупных закупок отличие цены победителя от цены участника с молекулой из ЕАЭС, которое в соответствии пунктом «б» части 1.4 приказа № 126н не должно превышать 25 процентов, может составлять миллионы рублей. А решение, по какой цене будет заключаться контракт, уполномочен принимать исключительно заказчик. При этом, как справедливо отмечено в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 16.05.2019 по делу № А45-964/2019, эффективное использование бюджетных средств имеет такое же существенное значение для финансовой политики государства, как и импортозамещение, следовательно, положения Постановления № 1289 в любом случае не могут иметь приоритет перед принципами Закона № 44-ФЗ, а также принципами бюджетного законодательства.
Дело «рыбы»: сложности с выбором кода ОКПД2
Согласно позиции контролеров при установлении соответствующих запретов или ограничений необходимо руководствоваться в совокупности как кодом в соответствии с ОКПД2, так и наименованием вида товара (письмо ФАС от 29.03.2019 № 17/25505/19).
На каких нарушениях чаще ловят заказчиков.
Со сложным применением этого простого правила сталкивалось большинство заказчиков. Например, были признаны нарушителями заказчики за неправомерное установление ограничения по постановлению № 102 в закупке дезинфицирующих средств по коду ОКПД2 20.20.14.000 «Средства дезинфекционные» (решения Ставропольского УФАС от 18.12.2019 № 026/06/64–2303/2019, Ямало-Ненецкого УФАС от 02.05.2017 № 04–01/154–2017).
В другом деле заказчик нарушил статью 14 Закона № 44-ФЗ, когда установил ограничения по приказу № 126н и закупил индикаторы стерилизации по ОКПД2 32.50.50.190 «изделия медицинские…», тогда как под приказ попадает укрупненная группа 32.5 «Инструменты и оборудование медицинские…» (решение Свердловского УФАС от 01.07.2019 № 066/06/33–1633/2019).
И наоборот, заказчик был привлечен к ответственности за уклонение от применения постановления № 102 при закупке по коду ОКПД2 26.51.53.120 «Полуавтоматический биохимический анализатор», поскольку под постановление попадает другой код 26.51.53.190, в котором перечислено несколько конкретных наименований, включая анализаторы биохимические полуавтоматические (решение Магаданского УФАС от 06.09.2019 № 049/06/64–134/2019).
По решению Дагестанского УФАС заказчик при закупке ангиографической системы по коду ОКПД2 26.60.11.113 правомерно не установил ограничения по постановлению Правительства от 05.02.2015 № 102, так как в перечне отсутствует наименование вида медицинского изделия «Ангиографическая система».
Однако в этом же деле УФАС выявило необоснованное отсутствие в документации ограничения по постановлению Правительства от 10.07.2019 № 878, включающему код ОКПД2 26. Несмотря на аргумент о том, что приобретали именно медицинское оборудование, заказчика признали нарушившим статью 14 Закона № 44-ФЗ (решение Дагестанского УФАС от 02.10.2019 № 005/06/106–1609/19).
Очевидно, что в описанных случаях заказчик оказался заложником ситуации, в которой предмет его закупки, а точнее наименование вида товара, попало под несколько кодов ОКПД2 с разным национальным режимом. В первую очередь заказчикам следовало сверить приобретаемый объект с наименованиями товаров в перечнях, устанавливающих ограничение и запрет, и только потом выбирать тот или иной код ОКПД 2.
Дело «рыбы». Еще одним непростым правилом нацрежима для заказчиков стало условие самих нормативных актов о том, что не могут быть предметом одного контракта (одного лота) товары, указанные в перечнях и не указанные в нем (приказ № 126н, постановления Правительства № 102, № 878, № 1119).
Даже закупка такого простого продукта, как рыба, обернулась для заказчика жалобой в ФАС с непредсказуемым исходом. Целая группа рыбной продукции под кодом 10.20.1 «Продукция из рыбы свежая, охлажденная или мороженая» попадает под ограничение из постановления Правительства № 832, которое не запрещает объединять в один лот режимные и нережимные товары. В свою очередь условия допуска из приказа № 126н, не допускающие такое объединение, применяются в отношении кодов 10.20.13.110 «Рыба пресноводная мороженая» и 10.20.13.122 «Рыба морская мороженая (кроме сельди)».
А еще отдельные виды рыбы также включены в позиции Каталога товаров, работ и услуг (КТРУ). При этом их наименования в КТРУ, а следовательно, и названия видов товара в техническом задании отличаются от соотнесенных наименований кодов ОКПД, что также усложняет выполнение первого правила об определении нацрежима и по коду ОКПД, и по наименованию вида товара.
Пример
С кодом КТРУ № 10.20.13.120-00000007 «Рыба тресковая мороженая» соотнесен код ОКПД2 «10.20.13.120», не включен в перечень приказа № 126н. Поэтому формально с этим кодом нельзя объединять закупку другой пресноводной мороженой рыбы по коду 10.20.13.110. Однако комиссия контролеров УФАС не выявила нарушений в подобном формировании лота (решение Ханты-Мансийского УФАС от 14.06.2019 № 03/КА-4875).
В свою очередь код 10.20.13.122 «Рыба морская мороженая (кроме сельди)» вообще не имеет соотнесенной позиции в КТРУ. И контролеры из Ставрополя заказчика, который закупил минтай мороженый по коду 10.20.13.122 без применения КТРУ вместе с другими продуктами, не попадающими под условия допуска, признали нарушителем статьи 14 Закона № 44-ФЗ (решение СтавропольскогоУФАС от 29.08.2019 № 026/06/64–1265/2019).
Указанные противоречивые позиции наглядно приведены в таблице.
Различия указания наименования товара в различных НПД
Дело «смешанных контрактов»: сложности применения нацрежима в закупках работ с использованием товаров
Регулятор закупок Минфин подчеркнул, что условия допуска товаров по приказу № 126н и ограничения отдельной радиоэлектронной продукции по Постановлению № 878 применяются при осуществлении закупок исключительно товаров (письмо Минфина от 15.04.2019 № 24-02-05/26879).В обоих актах действительно отсутствует специальное указание на необходимость устанавливать нацрежим даже в случае использования этих товаров при оказании услуг или работ, как и в большинстве постановлений по импортозамещению.
В других документах имеется конкретное указание на недопустимость закупки иностранных товаров, в том числе используемых при выполнении услуг, например:
— постановление Правительства от 21.12.2019 № 1746, запрещены аренда и лизинг иностранных запоминающих устройств;
— постановление Правительства от 11.08.2014 № 791 не допускает прокат иностранных товаров легкой промышленности;
— постановление Правительства от 16.11.2015 № 1236 запрещает выполнение работ и оказание услуг, связанных с иностранным программным обеспечением.
Логика кажется простой: не применять нацрежим в закупках работ и услуг с использованием товара, когда в соответствующем акте нет такой прямо оговоренной обязанности. Однако вышедший в июле 2019 года Обзор судебной практики Верховного суда № 2 (2019)в очередной раз подтвердил, что в закупках «просто» не бывает. Расскажу подробнее.
Позиция Верховного суда, изменившая формулировку в названии всех смешанных закупок.
Верховный Суд отменил решения антимонопольной службы и судов всех инстанций и признал закупку медицинских услуг по слуховому протезированию с предоставлением слуховых аппаратов смешанным договором возмездного оказания услуг с элементами купли-продажи товаров.
При этом суд посчитал, что извещение об аукционе и документация должны были отражать ограничения допуска слуховых аппаратов, предусмотренные постановлением Правительства от 05.02.2015 № 102, несмотря на то, что в документе не указано, что он распространяет свое действие в том числе на закупки услуг (работ) с товаром.
Описание характеристик слуховых аппаратов в техническом задании в данном случае подтвердило потребность заказчика в первую очередь в поставке товара.
Кроме того, для участников любой конкурентной процедуры ввели обязанность указывать в заявке наименование страны происхождения товара. Отсутствие страны происхождения по каждому товару будет означать безусловное отклонение участника, вне зависимости установлен ли в этой закупке нацрежим или нет.
При этом в статьях 14 и 33 Закона № 44-ФЗ понятие смешанных контрактов на выполнение работ или услуг вместе с поставкой товара по-прежнему отсутствует.
Означает ли подобная судебная практика и новые требования к заявкам участников закупок, что вопреки формулировкам нормативных актов и позиции регулятора использование товаров при выполнении работ и услуг всегда является поставкой и требует применения нацрежима?
Рассмотрим проблему на конкретном примере.
Условный пример, который покажет дилемму заказчика
Учреждению здравоохранения необходимо приобрести услуги по аренде и очистке ковровых покрытий, не попав под нарушение. Очевидно, что решающим фактором для заказчика становится выбор кода ОКПД2.
Контракт в данном случае, безусловно, будет являться смешанным, но аренда не является поставкой и не предполагает перехода права собственности на товар к заказчику.
В техническом задании заказчик опишет и требования к объему услуг по дезинфекции, в том числе лицензированию, и характеристики ковровых покрытий. Формально заказчик вправе выбрать код 96.01.19.000 «Услуги по чистке текстильных изделий прочие» или 77.29.19.000 «Услуги по прокату прочих бытовых изделий и предметов личного пользования», однако ковры и ковровые покрытия как товар относятся коду 13.93 «Ковры и ковровые изделия», попадающему под запрет постановления Правительства от 11.08.2014 № 791. Должен ли он при этом ввести дополнительный товарный код 13.93 в извещение о закупке и установить запрет допуска? Однозначно правильного ответа пока нет.
Административная практика контролеров из ФАС по этому вопросу складывается также неоднозначно. И существуют две противоположные позиции, давайте покажу их на конкретных примерах.
Позиция первая, противоречащая позиции Верховного суда.
Вывод о том, что определение кода ОКПД2 осуществляется заказчиком самостоятельно с учетом специфики работы и использования закупаемого товара в конкретных целях, ранее неоднократно звучал в решениях контролеров (решение Красноярского УФАС от 25.01.2019 № 48, решение Челябинского УФАС от 15.08.2019 № 074/06/105–1581/2019).
Пример, где заказчика признали правым
В деле о поставке и установке охранно-пожарной сигнализации антимонопольная служба подтвердила правомерность выбора заказчиком кода услуги 43.21.10.140 «Работы по монтажу систем пожарной сигнализации и охранной сигнализации» без установления ограничений по приказу 126н и Постановлению № 968, к которым по коду 27.90.20.120 «Приборы световой и звуковой сигнализации электрические» отнесена сигнализация, поставляемая по контракту (решение Хабаровского УФАС от 05.08.2019 № 261).
Такое же решение приняла комиссия относительно оказания энергосервисных услуг с использованием светодиодов, попадающих под условия допуска и ограничения (решения Ивановского УФАС от 10.09.2019 № 037/06/14–302/2019(07–15/2019–185), Новгородского УФАС от 15.11.2019 № 053/06/108–520/2019).
Пример, в котором заказчика признали нарушителем
В деле по закупке регулярных перевозок автомобильным транспортом заказчик наоборот был привлечен к ответственности за установление по постановлению Правительства от 14.07.2014 № 656 требования к стране происхождения транспортных средств, не являющихся основным объектом закупки (решение Санкт-Петербургского УФАС от 26.07.2019 № 44–3938/19).
В отдельных случаях при капитальном ремонте и переоснащении помещений антимонопольная служба также посчитала административным правонарушением по части 4.2 статьи 7.30 КоАП то, что заказчик установил запреты, ограничения и условия допуска к товарам, поскольку предметом закупки являлось выполнение работ (решение ФАС от 09.01.2019 № 19/44/105/7, решение Тульского УФАС от 14.10.2019 по делу № 071/06/105–507/2019).
Позиция вторая, согласующаяся с позицией Верховного суда.
Так, контролеры из УФАС в своем решении по закупке работ по капремонту вразрез с позицией Минфина указали, что постановлением Правительства № 968 не установлены какие-либо исключения. В частности, не установлено право не указывать в документации требование об ограничении товаров, происходящих из иностранных государств, из перечня в тех случаях, когда предметом закупки является в том числе выполнение работ.
Формальное указание иного кода ОКПД2 в извещении не снимает с заказчика обязанности по соблюдении норм из постановления № 968. Потому что получается, что фактически заказчик, закупая товар, игнорирует требования части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ (решение Башкортостанского УФАС от 23.07.2019 № ТО002/06/105–1623/2019).
Аналогично контролер посчитал, что заказчик в закупке работ по вводу в эксплуатации гибридной и интегрированных операционных и отделения реанимации ненадлежащим образом выбрал код ОКПД2 и неправомерно не установил ограничения по постановлениям Правительства № 102 и № 878 (решение ФАС от 25.10.2019 по делу № 19/44/105/2825).
Придет ли правоприменительная практика к единообразию в ближайшее время — остается только догадываться. Очевидно только то, что не получить штраф при формировании смешанного лота стало еще труднее. И скорее всего самым осторожным заказчикам до внесения очередных поправок в закон и подзаконные акты придется выбирать: вносить отдельные коды ОКПД2 по всем товарам и распространить на них соответствующие ограничения и запреты или же существенно увеличивать количество конкурентных процедур, закупая работы, услуги и товары отдельно.
Комментарии закрыты