Нестандартные требования к участникам. Когда они обоснованны, а когда – ограничат конкуренцию

ЕЛЕНА ЛУКОЯНОВА

 

Каждый заказчик хочет, чтобы его потребности обслуживал опытный и добросовестный поставщик. Для этого он устанавливает требования к участникам: обязательные, но иногда и избыточные.

Но как понять, что можно требовать от участников, а что сочтут перегибом, а еще хуже «заточкой» под своего поставщика?

В Законе № 44-ФЗ у заказчиков есть исчерпывающий перечень требований, которые можно и нельзя установить к участникам конкурентных процедур.

 

Какие требования к участникам закупок предъявляют заказчики по Закону № 44-ФЗ

Для конкурентных закупок заказчик обязан прописать в документации о закупке требования к участникам. В Законе № 44-ФЗ есть исчерпывающий перечень таких требований, которые заказчик вправе или обязан предъявлять к участникам закупок. Все требования можно условно разделить на три группы: обязательные, дополнительные, необязательные.

Обязательные требования. 

К обязательным относят единые требования, установленные пунктами 3–9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Заказчики устанавливают их во всех конкурентных закупках. А в открытом электронном конкурсе дополнительно устанавливают требование о соответствии участников пункту 11 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. При этом участнику закупки надо только продекларировать свое соответствие единым требованиям. Делается это в личном кабинете на электронной площадке — просто ставится галочка. Заказчик не может требовать от участников каких-либо документов для подтверждения единым требованиям. Но при этом сам вправе проверить участников — соответствуют ли они единым требованиям.

Дополнительные требования. 

К дополнительным относят требования, установленные пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Требования первого из указанных пунктов заказчик устанавливает тогда, когда предмет закупки подпадает под вид деятельности, которым можно заниматься только на основании специального разрешения, например лицензии, допуска СРО, при наличии специальной аккредитации.

Требования второго и третьего из указанных пунктов надо применять только в установленных Правительством способах закупок и случаях. Такие способы и случаи прописаны в постановлении № 99.

Для аудиторских и сопутствующих аудиту услуг, а также консультационных услуг такого постановления пока нет.
Если закупка не подпадает под действие этих трех пунктов, устанавливать доптребования нельзя.

Свое соответствие дополнительным требованиям участник закупки обязан подтвердить специальными документами: копией лицензии, выпиской СРО, копией контракта и т. д.

Необязательные требования. 

К такому требованию относят отсутствие участника в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 1.1. ст. 31 Закона № 44-ФЗ). И хотя это требование устанавливается по желанию заказчика, большинство заказчиков для защиты от недобросовестных участников пользуются им. Устанавливать это требование можно, требовать подтверждения о соответствии от участников или декларации — нельзя. Но если уж установили — проверить надо обязательно!

Второе требование, которое относят к необязательным, — требование об участии в закупке только участников из числа СМП и СОНО. Здесь участник должен только продекларировать свою принадлежность к СМП и СОНО, а заказчик проверяет всех участников в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Главное помните, что когда устанавливаете какие-либо требования в закупке, руководствуйтесь двумя принципами Закона № 44-ФЗ:
— нельзя устанавливать требования к участникам, которых нет в Законе № 44-ФЗ;

— если новые доптребования установлены, то они предъявляются в равной мере ко всем участникам конкретной закупки.

Далее покажу на трех примерах из практики, какие из нестандартных требований заказчиков суды признают обоснованными, а какие избыточными.

Три примера крайне нестандартных требований к участникам

Разберем три примера необычных требований, которые установили заказчики в закупках. Они все, на первый взгляд, кажутся странными. Однако только два из них суд признал избыточными, а еще одно — полностью обоснованным. С него я и начну мини-обзор.

Мнение суда

Требование обоснованно

Пример 1. Требование иметь лицензию по дополнительным профилям деятельности

Заказчик проводил открытый конкурс на оказание услуг по охране Центрального стадиона. В документации прописали требование к участникам закупки иметь лицензию не только по предмету закупки, но и на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих).

Также участники должны были располагать специалистами, которые прошли обучение по программам повышения квалификации в объеме не менее 72 часов по радиационной безопасности.

Участникам надо было подтвердить документами наличие лицензии и трудовых ресурсов. Один из участников подал жалобу на заказчика.
Судьи заняли сторону заказчика и учли все особенности закупки.

Но будьте внимательны, в этом деле имелись особые условия. Конкурс проводили для подготовки мероприятия международного масштаба. Заказчик, который установил такое требование, закупал услуги охраны стадиона, на котором постановлением Правительства был введен особый режим.

Была утверждена инструкция о внутриобъектовом и пропускном режимах и порядок контроля материалов, оборудования и конструкций, поставляемых на Центральный стадион. Чтобы исполнить контракт, участники в том числе должны были иметь переносную рентгеновскую установку. А для ее использования согласно постановлению Правительства от 02.04.2012 № 278 участники должны иметь лицензию. Жалобу — отклонить, закупку оставить без изменений. Документ: определение Верховного суда от 24.01.2019 № 308-КГ18-23467 по делу № А32-4465/2018.

Выводы из обзора дела. Первое: устанавливать требования к наличию лицензии у участников можно не только по предмету самой закупки, но и по дополнительным услугам, если они есть в техзадании и также требуют дополнительной профильной лицензии. Но только в том случае, если заказчик уверен, что данное требование обосновано и подтверждено законодательно. Во-вторых, заказчик имеет право устанавливать значения, раскрывающие суть показателя по критериям оценки. При этом значения могут быть не только по предмету самой закупки, но и в том числе, которые отвечают специфичным требованиям исполнения контракта.

Мнение суда

Требование избыточно

Пример 2. Требование иметь трудовые ресурсы высшей категории: доктора и кандидаты наук с публикациями в журналах ВАК

Заказчик проводил серию аукционов на оказание услуг обучения по дополнительной профессиональной программе повышения квалификации для педагогов и специалистов образовательных организаций. В описании объекта закупки прописали требование к квалификации трудовых ресурсов участников закупки. Смотрите на образце, как эти требования выглядели в документации, пока контролеры не сказали внести в закупку изменения и удалить такие требования.

Выдержка с требованиями заказчика к участникам закупки из примера 2

 

 

Участники должны были иметь в штате не только преподавателей, но и кандидатов/докторов наук. При этом устанавливались требования и к наличию у преподавательского состава научных публикаций в ВАК — не менее 5 штук. Также в техзадании было установлено требование к опыту участника на рынке услуг дополнительного профессионального образования не менее 10 лет. Дело дошло до ФАС и Верховного суда.
В этом деле ФАС и суды всех инстанций пришли к выводу, что такие требования избыточные. Отказывать в допуске к аукциону тем, кто не соответствует этим требованиям, — значит, необоснованно и очень сильно ограничивать конкуренцию.
Документ: определение Верховного суда от 26.11.2019 № 309-ЭС19-21820 по делу № А60-59962/2018.

Выводы из обзора дела. Во-первых, когда вы проводите аукцион на услуги, устанавливать требования к квалификации сотрудников участников нельзя. Если участники имеют лицензию для оказания закупаемых услуг, то, значит, они отвечают всем требованиям законодательства. Во-вторых, если вы проводите аукцион, то устанавливать доптребования к опыту участников нельзя.

Только если вы не проводите закупку из перечня постановления № 99. В-третьих, если заказчик хочет заранее проверить возможности участника, стоит проводить конкурс. В этом случае такие требования, как «опыт участника», «квалификация трудовых ресурсов», лучше установить не как требование к самому участнику, а как критерий оценки его заявки.

Тогда эти требования уже не будут относиться к избыточным, а станут вполне закономерными. Но и здесь надо быть аккуратнее. Устанавливать показатель «наличие в штате кандидатов/докторов наук» целесообразно лишь в том случае, если вы отправляете на обучение кандидатов/докторов наук.

Мнение суда

Требование избыточно

Пример 3. Требование иметь опыт выполнения аналогичных работ исключительно в статусе генподрядчика

При проведении аукциона на реконструкцию автомобильной дороги заказчик отклонил участника аукциона за несоответствие доптребованиям постановления № 99. По мнению заказчика, участник не подтвердил опыт выполнения аналогичных работ, так как не был генподрядчиком, а выполнял аналогичные работы на субподряде.
Контролеры пришли к выводу, что участнику, который не является генподрядчиком, ничто не мешает быть добросовестным исполнителем с опытом надлежащего исполнения договоров.

Если участник подтвердил свой опыт на аналогичные предмету закупки работы как субподрядчик: он предоставил контракт на субподряд, подписанные акты выполненных работ, формы КС-2 и КС-3 и другие необходимые по постановлению № 99 документы. Все эти документы проходят по ценовому показателю. И такого участника также следует считать опытным исполнителем.
Документ: Определение Верховного суда от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536 по делу № А43-21355/2018

 

Требование, по которому суды имеют двоякое мнение

Предупреждение

В правоприменительной практике встречаются и противоположные решения. В них говорится, что участники должны подтвердить свой опыт как генподрядчика. При наступлении такого случая — смотрите практику судов вашего региона!

Не практике не всегда мнение судов однозначно даже по, казалось бы, совсем аналогичным делам. Например, такие случаи встречаются при рассмотрении дел по закупкам, в которых устанавливаются доптребования к участникам по постановлению № 99.

В таких закупках участники для подтверждения опыта должны предоставить копию исполненного контракта на аналогичные предмету закупки работы.
Иногда они забывают приложить контракт полностью. Например, не прикладывают приложения к контракту.

Чем ставят заказчиков в трудное положение. Ведь одни суды говорят, что документы надо прикладывать полностью (определение Верховного суда от 23.07.2019 № 308-ЭС19-11271 по делу № А32-30403/2018). Другие, что можно прикладывать не в полном составе (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда г. Пермь от 22.07.2019 № 17АП-7920/2019-АК по делу № А50-38924/2018).